反垄断法在争议中前行:行政垄断存废的利益博弈

据民主与法制时报报道，行政性垄断是中国经济生活中各方诟病的一大社会现象，人们寄希望于《反垄断法》来解决这个难题。围绕这一问题，不同的利益相关方从自己的角度提出观点，争论由来已久，在《反垄断法》表决前，仍然不能平息。
2007年7月20日，北京市消协有关负责人表示：“北京的电信资费在全国仍处于较高水平，设置不合理的手机月租费、国内漫游费和各种套餐的问题仍没有解决。”

2004年，全国人大代表王廷江机场打人事件一度吸引了国人的眼球，但我们关注的往往是王廷江全国人大代表的身份，却忽视了打人事件的起因：民航业的垄断――飞机从广州经临沂到青岛需要700元，而从广州到临沂则需要1000元，飞机到了临沂老家，乘务员却不让下飞机，于是出现了发生在临沂机场的打人事件。

2002年，曾提出“百种期刊，上门征订，投递到户，不怕楼高”口号、给当地报刊发行业带来冲击的河北省张家口市阳光报业股份有限责任公司，在苦苦支撑了3年之后，不得不退出报刊征订发行市场。失利的原因，是难以突破邮政垄断报刊发行的政策障碍。

不仅仅是这些热点新闻中，其实我们在日常生活中无时无刻不在与“行政性垄断”打交道。我们至今无法看到家中固定电话的通话详单，也没有一家电信公司愿意提供这种“不亏本”的服务；我们被迫接受每张火车票20%的退票费，对该幅度基本上没有任何发言权，即使有仗义的律师已经挺身而出，也难以打破现有的“铁老大”格局……

《中华人民共和国反垄断法》在反复修改后，有望在本月获得全国人大常委会第三次审议通过，但是，《反垄断法》关于行政性垄断争议和背后的利益博弈从来没有停止过。

争议焦点

来自官方的声音是，商务部条法司司长尚明在8月1日参加商务部在线访谈时表示，目前的《反垄断法》草案内容已经较为完善。然而，国务院、全国人大法工委“反垄断立法”专家组成员黄勇教授在15日接受本报记者专访时却坦承，草案仍有一些问题没有解决。态度更尖锐的是参与该项立法活动的中国经济体制改革研究会公共政策研究中心主任余晖，他回答本报记者采访时说：“反垄断法应该暂缓出台，因为中国行政性垄断问题没有解决。”

《反垄断法》的核心问题究竟是反经济垄断还是行政性垄断？立法小组成员黄勇教授说，核心问题是反经济垄断，而非行政垄断。

余晖等人对此持不同意见。“当前中国存在的垄断现象，除了一些在市场竞争中形成的竞争性垄断外，其主要特点是非竞争性的行政性垄断。如果我们的反垄断法不将反行政性垄断很好地解决，那么这部法律必将是苍白的。”余晖说。

对于这样的说法，黄勇解释，《反垄断法》中并非不涉及“行政垄断”，但这不是社会上通常所说的行政性垄断。一字之差，意义完全不同。“《反垄断法》上的行政垄断的主体是，国家机关以及具有公共管理职能的公共组织。行政垄断在这部法律中是明确禁止的。我们通常说的行政性垄断，比如地方政府或者个别管制行业的准入以及价格许可，这是一种国家的经济政策选择。行政性垄断虽然不是《反垄断法》的核心问题，但是人们最关注的问题，也是《反垄断法》最突出的矛盾。”

在核心问题之争的背后，余晖认为垄断行业部门提出的“有条件豁免”，是谋求维持既得利益。

“对有条件豁免几个字，各方争议很大。豁免条件是什么，是整个行业援引行业特性而豁免，还是个别企业的豁免，还是垄断性结构的豁免？在立法过程中，一些垄断行业的部门以本行业的特殊情况为由，要求从《反垄断法》中得到豁免，相关规定适用现有法律。现有的部门法由部门制定，渗透了部门利益，这为多数人所不能接受。整个行业和一个领域都排除在《反垄断法》的制约外，这也不符合国际上的立法趋势。”黄勇说。

豁免的争议表现在草案上的结果是，黄勇说：“表达非常含糊，可以‘依法’有条件豁免，但是依照哪个法的什么规定，究竟是依照本法，还是依照各部门的部门法，草案还是没有讲清楚。”

同样在《反垄断法》中没有规定清楚的还有法律责任及监管部门。一方主张由该法独立设立的监督程序进行法律制约；另一方主张行政性垄断由上级行政主管部门管辖，处理办法由其他法律另行规定。

余晖说，《反垄断法》出台之前一直由监管机构来代行对垄断行为进行制裁。监管机构分为两类，一类是比较独立的，一类是设在政府部门的内部。反垄断的执法机构分散到相关的部门里面去，一个很明显的弊病是这些反垄断执法机构在背后和行政性垄断机构结成利益共同体。

黄勇说，显然，由行政主管部门管辖，对行政垄断的制约力度小了很多。十几年来的经济实践中也一直实行这样的管理办法，大家有目共睹，效果不好。但草案目前仍然采纳了这个观点。

行政垄断存废背后的利益博弈

《反垄断法》从1994年列入“人大”立法程序至今13年里，一直充满变数。余晖说，其中最关键、也最具争议的问题就是反垄断立法中是否规制行政(性)垄断。在草案某一稿的意见里，行政垄断这一章曾经被整体删除，然后又被恢复原状。这种法条上的争执，根源在于法条背后的利益。

“中国的反垄断立法或多或少一直受到来自某些行业以及政府部门的抵制。《反垄断法》草案对垄断性行为有明确的界定，而行政性垄断都具有这些行为，所以《反垄断法》一出台，首先查处的就是行政性垄断，那么势必引起这些行政性垄断企业的抵制，它们会搬出原有的法律和各种政策寻求法外开恩。”余晖说。

“经过几次反复，行政性垄断在《反垄断法》中避而不谈是不可能了，一些属垄断行业的部门又提出了豁免的说法。”余晖说。在草案讨论中，一些垄断性行业如电信、电力、邮政、民航、铁路等部门往往以本行业的特殊情况为由，要求从《反垄断法》中得到豁免。

余晖认为，《反垄断法》一旦对行业豁免开了口子，垄断行为非但不受反垄断法律制约，反而还要受到部门法的法律保护。例如电信法、航空法、电力法、邮政法、铁路法等，虽然大家已经呼吁重新立法，只有邮政做了一些工作，但是由于种种微妙的原因现在也停滞不前。没有重新立法就意味着原来的法律都有效力，一些行政性垄断行为就会受到原有法规、法律的保护。这种关于豁免权的法律争议背后，当然也是垄断行业对于自身既得利益的争夺。

商务部条法司副司长郭京毅在一次座谈会上说，目前《反垄断法》出台受阻的症结在于草案条款与现有产业部门的职权和相关行业法规之间难以协调。倘若按照《反垄断法》的条款对这部分垄断行业进行制裁或解散，就会触及这些部门的行政职权及相关的行业法规，正因各方对此争执不下，《反垄断法》才千呼万唤不出来。

在分析《反垄断法》出台之艰的背景时，余晖说：“行政性垄断有历史必然性，但是我们的改革者在改革的过程中，有意无意地忽视了垄断性行业深化改革的必要性。仅仅是为了做大国有企业，认为国家控制这些企业就掌握了经济命脉。”

黄勇对本报记者说：“西方的《反垄断法》是在完全市场经济环境下诞生的。在一个计划经济环境里，或者一个半计划经济环境里，要立一部高质量的反垄断法律是不可想象的。而我们的国情就是，我们是在转型时期，在市场需要进一步完善的时候，要出台一部这样的法律。”

显而易见，即将交付审议的这部《反垄断法》草案诞生于激烈的争执之中。就像余晖所说：“我们目前的重大政策、战略、以及重大法律法规的出台，都是一场博弈后的利益妥协。”但这场博弈后的妥协却并没有让众人皆大欢喜。

曾有民营企业主表达了和余晖同样的态度，如果不解决行政性垄断，那么《反垄断法》应暂不出台。北京市消费者协会邱宝昌前几日刚参加《反垄断法》立法研讨会，他用比较中庸的言辞说，草案还是有不少问题。

自身变革收效甚微

一方面垄断企业在立法的博弈中，为自己争取着最大利益，另一方面垄断企业在社会舆论的强压下，也在悄悄地进行变革，但收效甚微。

在《反垄断法》难产的13年中，垄断行业进行的内部改革较之法律成果则更为直观。黄勇教授说，垄断行为集中表现在两项控制上，一是市场准入，二是价格。传统垄断行业如铁路、电力、电信、石油、林业正是通过这两项确保其在市场中的控制地位。反垄断法立法13年里，在外界声势浩大的“讨伐”中，垄断行业的自改也正从这两项控制中寻找突破。

大秦铁路的上市，是一个垄断行业自身变革的典型案例。铁道部运输经济研究所原所长文力说，大秦铁路1988年投产运营，3年后开始盈利，资产净利率在全国铁路中名列前茅。之所以效益较好，一方面是因为运量增长持续稳定，更重要的一方面则是因为享受铁道部允许这些公司适当上浮运价的政策。比如大秦线1998年运价就是全路平均运价水平的两倍多。

事实上，中国垄断行业的内部改革一直在进行，然而，垄断行业的自身调整效果并不乐观。国家电监会信息中心统计分析处处长、资深电力专家杨名舟分析电力改革时说，厂网分离其实没有真正实现。由于改革不到位，如今全国绝大部分中央国有电网资产集中在一家公司。这样一来，直接的结果是发电、输电、配电、售电等环节仍集于一体，厂网不分，垄断依然存在。因而，从原国家电力公司“裂变”而来的国家电网公司，仍然没有摆脱其原有垄断和行政主导的行为模式。

这恰恰是余晖所说的行政性垄断的形态改变。“改革开放以后，市场的下游是逐步放开的，但是那些上游行业的垄断，却被保留下来。这些年中，这些行业不仅仅没有引入实质性的竞争，而是通过产业政策、财政的补贴，银行的优惠贷款、国企的改制等方式加强了垄断。”余晖说。

余晖在每次接受采访时都会引用这组数字。从1989年到1999年的十余年间，国有企业的利润一直徘徊在1000亿元左右，但从2000年起，这个数字开始爆发式增长，157家中央企业2006年实现利润7546.9亿元，而这些利润中的大部分恰好是少数行政垄断性企业贡献的超额垄断利润。

这说明，垄断行业在近几年的改革中，垄断结构越来越大，垄断行为也愈演愈烈，而且政府仍然不断地通过产业政策等方式使它们更加快速膨胀，成为巨型寡头，其背后利益集团也成长为一个庞大的可能破坏市场竞争秩序和阻碍深化改革的群体。

也正因为如此，《反垄断法》中对行政性垄断的规定尤为重要，在自身求变解决不了任何问题的前提下，人们有理由期待法律治愈顽疾。

这就是《反垄断法》出台过程中要面对的现实，不同的是，各方对于《反垄断法》即将出台的期望值。余晖坚持，如果不解决行政性垄断的根本问题，《反垄断法》应暂缓出台。黄勇则认为，当前出台《反垄断法》对于规范市场、使市场进一步成熟有重要的作用。如果说不能从根本上全部解决问题，这部法律就不出台，这也不是一种理性的选择。行政垄断是必须要反的，但仅有一部《反垄断法》是不够的，毕竟一部法律不可能是万能的。