刑、民事诉讼及其交织中若干程序问题探讨――张华

　刑事、民事和行政诉讼三个性质截然不同的程序法，由于各自追求的目标和承担的任务截然相左，且分别在不同的时期颁布，即使修正时，亦没有协调一致，又因为我国目前的法治尚不健全，加之立法经验缺乏，技术不够完备，不同的诉讼规范在结合点上无法平衡地衔接和过渡，反而出现某些冲突，故在司法实务中，当面临着对某人的行为分别给予刑事、民事或行政等法律责任的评价时，会遇到诸多棘手的程序问题难以把握。在此，笔者立足法律及相关司法解释的规定，试通过若干实务中的案例作一研析，以求教于各位同仁。

问题之一，轻伤害案件，可自诉亦可公诉，是否自诉优先；公安机关已立案，并进入审查起诉阶段，被害人提出撤案，应如何处理。
　　 案例：韦某与闵某原系夫妻关系，并生有一子，后离婚。2000年间，双方为复婚又开始共同生活，闵至韦的居住地同居。2002年5月17日晚6时许，闵因与韦的家庭其他成员发生矛盾，引起韦与闵发生争执、殴打，闵用杯子砸韦，韦打闵的耳光，致闵左耳鼓膜外伤性穿孔等，构成轻伤。韦打闵的耳光后，闵即说听不见，并报警。后需治疗，闵要求公安机关处理。之后双方自行协商并和解。闵称，双方和解后，其口头向公安机关要求撤诉。同年8月27日闵又向公诉机关提出书面撤诉的请求，而公诉机关于同年9月9日指控韦犯故意伤害罪向法院提起公诉。

　　法院审理期间，闵即表示与韦并无大的矛盾，从离婚开始的纠纷、包括此次均系与韦的家庭成员之间的矛盾引起，双方还是有感情基础，案发前已共同生活，准备复婚，与韦离婚一事儿子不知道；其无业，儿子需抚养，且其伤势已痊愈，韦也已认错，请求法院对韦不要定罪，不仅是为了双方的儿子，也为了自己在韦改好后与韦复婚。

　　最后，公诉机关提出撤诉申请，法院予以准许。

　　在审理该案时，法院如何处理，面临尴尬，由此形成了两种观点。

　　一种观点认为，根据刑事诉讼法和司法解释的规定，轻伤案件属于可以自诉的轻微刑事案件，如本案系由当事人自诉，现要求撤诉，就无需判处刑罚。考虑被告人与被害人的特殊关系，在被害人再三要求不追究被告人刑事责任的情况下，仍公诉并要求给予刑罚处罚，而不是给予自治诉权，无疑扩大了刑罚的负面效应，形式上是保护了被害人的合法权益，而实质上损害了被害人及其儿子的利益。故可以依照《刑法》第13条和《刑事诉讼法》第15条第1款第（1）项规定，判决韦无罪。

　　另一种观点认为，韦的行为已构成故意伤害罪，倘若被害人不要求追究韦的刑事责任，或本案公诉机关未予公诉而被害人坚持自诉的话，则难以认定韦的伤害行为，故社会危害不大，情节显著轻微。从法律效果而言，司法机关惩治犯罪，不能因被害人情绪变化而变化，根据被告人的犯罪事实，对社会的危害程度和认罪态度以及被害人对韦的谅解情况，亦应认为韦犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。当然，从被告人与被害人特殊关系考虑，当被害人在公诉机关提起公诉前即已要求撤案的情况下，本案给予被害人自治诉权更加有利于法律效果和社会效果的统一。现既已起诉至法院，且罪名成立，依照《刑法》第234条第1款、第37条规定，可判决免予刑事处罚。

　　笔者认为，在指控罪名成立的情况下，上述两种方案均缺乏一定的法律依据。即使可行，亦不是终局性处理结果，难以标本兼治。本案的问题症结在于目前法律存在缺陷，相关部门也没有准确理解现行法律和司法解释之精要和内涵。

　　一、被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以由公诉机关依法提起公诉，也可以由当事人直接向人民法院自诉，且自诉应优先。《刑法》第234条第1款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。轻伤结果是追究刑事责任前提。《宪法》及《刑事诉讼法》等法律规定，公诉权由人民检察院专有，并代表国家行使。《刑法》规定作为自诉的“告诉才处理的”有五种罪名，即：侮辱罪、诽谤罪；暴力干涉婚姻自由罪；虐待罪；侵占罪等。《刑事诉讼法》扩大了自诉案件适用范围，该法第170条规定，自诉案件除包括上述“告诉才处理的”案件外，还包括“被害人有证据证明的轻微刑事案件”和“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”两类案件。从中可看出，《刑法》是就实体行为而言的，而《刑事诉讼法》对公诉和自诉两种诉讼方式作了区分，但在处理部分轻微刑事案件时诉讼形式又是竞合的，即上述第170条第2项规定的第二类轻微刑事案件，有八大项，涵盖刑事法律中相当多的轻罪名。从案件性质而言，是自诉和公诉交叉案件，实际行使时，可作自诉，又可作为公诉，公诉权和自诉权是平行并存的关系，两者彼此独立，但只能选择其一。是自诉还是公诉，其案件性质会随诉讼形态的不同产生变异。既然可以选择，其中就有一个选择优先问题，选择的权利首先在于被害人。被告人对追诉程序作出选择后，程序上具有约束力。倘若自诉，其身份为自诉人；若公诉，其仍为被害人，诉权随身份不同而有所不同，相应的权利和义务亦是不同的。笔者认为，对被害人有证据证明轻微刑事案件的处理应确立和倡导“自诉优先”的理念，此举有利于社会的和谐和诉讼成本的节约。因为，《刑事诉讼法》第88条规定，对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。该条款与上述第170条第2项的规定是相互衔接的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》在对公检法三部门具体职责划分时，亦隐含了自诉和公诉交叉时，自诉优先的诉讼理念。同时，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第160条的规定较好地诠释了《刑事诉讼法》第88条和第170条第2项两者之间的关系，即“经过审查，对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院，并告知当事人向人民法院起诉。”这一规定亦体现了“自诉优先”的诉讼理念。但是，令人费解的是，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》没有类似规定。最高人民法院“刑诉法解释”第1条第2项中有“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”的规定。该司法解释在《刑事诉讼法》规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”之前添加了“人民检察院没有提起公诉”的限制。笔者认为，这是对刑事诉讼法的限制解释。虽然没有否定被害人直接起诉的权利，但将“被害人直接向法院起诉”规定在上述条款之后，似乎给人感觉为只有在人民检察院没有公诉的情况下，才可以自诉，这有悖于立法精神的，又与刑诉法规定的第三类司法救济性质的自诉案件重叠。该解释对第二类自诉案件规定的诉讼前提为“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”的原则实际上模糊了被害人对诉权的选择，强化了公诉权的主导地位，扩大了刑罚适用范围。即使有了一委两院三部的联合文件，公检法三部门在执行《刑事诉讼法》时，其各自规范的操作细则仍是相互冲突的。在司法实务部门，有观点认为应废除自诉，完善刑事公诉制度。笔者认为大可不必。其实该观点仍然强调了绝对的起诉法定主义。实践中，被害人有证据证明的轻微刑事案件，社会危害性小，可罚性不大，允许当事人和解可以减少诉累，且大量案件涉及的主要是公民个人的利益，往往发生在亲属、邻里、朋友中，缘为个人恩怨或细小之事等情由，如果通过自诉程序中的撤诉、调解与和解等方法，更能辨明事理、消除隔阂，有利于案件的根本解决，也有利于对犯罪分子的教育、感化和挽救，从而消除社会不安定因素，达到社会综合治理的和谐目的，此与当前构建社会主义和谐社会的目标是一致的。笔者困惑的是，自诉能解决的，为何要一定动用国家追诉的公权呢！历史经验证明，起诉法定主义的效力是有限的。倘若此类案件先作公诉案件处理，则弱化了被害人的自主诉权，增加了当事人的敌对与仇恨，加之一旦进入公诉，被害人无法干预并行使撤诉权，这与立法本意亦是相悖的。所以，此类案件应先作自诉处理。同时，建议最高人民法院修正剔除司法解释中关于“人民检察院没有提起公诉”的表述，以正立法本意。

　　二、对被害人有证据证明的轻微刑事案件，诉权的选择应由被害人行使，公安、检察机关一般不应依职权先行行使。我国的刑事诉讼程序是侦查、起诉和审判三个环节，其职责由公安机关、人民检察院和人民法院分别行使，且先后有序，不能越俎代疱。公安机关侦查时，其受案与立案亦有先后，受案不等于立案。上述移送相关证据与告知当事人直接向法院起诉的规定体现在公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》“受案”章节中，而不是之后的“立案”规定，故“移送和告知”义务应在“立案”之前行使。但实践中，一些地方公安机关基于种种原因，对此没有很好贯彻执行，并没有在立案之前尽到法定的移送和告知义务。根据法律规定，公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，应当先予受理。如经审查系被害人有证据证明的轻微刑事案件，可移送相关证据材料并告知当事人直接向法院起诉。笔者认为，这是符合“自诉优先”立法原意的。对于第二类自诉案件，既可公诉，又可自诉，诉权的选择可交予被害人行使，公安、检察机关一般不应依职权先行行使，除非被害人坚持要求作公诉案件处理的。赋予被害人选择程序的自由可以充分发挥被害人的能动性，由其根据自己掌握证据的多少，从案件具体情况出发，理性地选择最能及时、有效地保护自己的追诉程序，从而有助于减少不必要的诉讼环节，节约国家有限的司法资源，充分尊重被害人的追诉意愿。实践中，更棘手的是，此类案件进入侦查、起诉等公诉程序中，被害人要求撤案的如何处理，法律没有明确规定，公安部和最高人民检察院的操作细则也未明确。现有法律及司法解释只有“其他依法不追究刑事责任的”规定，而没有“被害人可提出撤诉或撤案”的规定。有观点提出，立法应增加公安机关撤销案件的条件即将刑事诉讼法第130条修改为“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，或者人民法院受理被害人对犯罪嫌疑人提起自诉的，应当撤销案件。……”笔者认为，该观点已初步揭示了自诉与公诉冲突时解决的办法，应该说是有新意的，但还不全面。要知道公安机关侦查时，当事人一般不会同时提出刑事自诉的。如果在公安机关侦查、检察机关审查起诉时，被害人提出撤案如何处理，则需继续探讨。依笔者浅见，既然对被害人有证据证明的轻微刑事案件可确立“自诉优先”，只要检察机关还未向人民法院提起公诉，行使国家起诉的“一本主义”，案件尚处在侦查、审查起诉阶段，如果被害人提出撤诉，经查证是出于其自主要求的，未受要挟、强迫的，应当同意，可撤案的撤案，可不诉的不诉。只是法律应当补充设计此类案件遇到当事人提出撤诉时，即可从公诉程序中退出并终结诉讼程序的规定，并应规定撤案或不起诉以后，不能再准入公诉程序。在此情况下，当事人仅能依照《刑事诉讼法》第170条第（3）项的规定，提起第三类自诉，寻求最后层面的司法救济。

　　三、检察机关行使国家追诉权，而被害人要求撤案，法院面临尴尬，处于两难，在现行法律框架下，又无法化解，基于上述理由，笔者认为应依据诉讼法中起诉便宜主义的理论，从立法上设计被害人退出程序，作撤案或不起诉处理。在刑事追诉权的发展史上，国家追诉最终取代被害人个人起诉和其后出现的公众起诉，而成为刑事追诉基本的和主要的方式，有其历史的必然性。现代刑事诉讼中，公诉人和被害人的关系是一对矛盾体。被害人和公诉人在要求惩治犯罪方面，许多情况下是一致的，但有时也是不一致的。通常情况下，被害人可能认为现实发生的犯罪比公诉人主张的要严重，因此提出对被告人适用刑罚的要求可能更严厉。这种情况在公诉案件中最常见。例如，被告人杀人后有自首情节，控方建议从轻处罚，被害人或其家属则要求法院判其死刑。但有时也由于种种原因，被害人可能认为犯罪后果比公诉人所主张的要轻微，因而提出适用刑罚的要求可能较轻，有时甚至不要求惩罚犯罪。本节案例就是一个例证。人们在低物质时代而对犯罪产生的因果报应思想根深蒂固，影响深远。但随着历史不断前行，政治、社会经济条件发生变化，人类刑事诉讼的价值追求也日趋多元化，并逐步从强调有罪必罚的报应刑观念所支配的单一有罪必诉的追诉思想而让位于同预防主义的刑罚思想及非刑罚化政策紧密联系的，且更加注重实现具体正义及诉讼经济的追诉思想。绝对的法定起诉主义越来越受到司法实践中实际需要的追诉裁量的挑战。我们在充分肯定法定起诉主义积极作用的同时，另一方面绝对的法定起诉主义也显现出其自身难以克服的弊端。如凡具备起诉条件的都必须起诉，势必会影响刑事诉讼的总体效率，造成司法资源浪费；不问犯罪轻重而有罪必诉，会造成短期自由刑的适用不仅会影响被判刑人的正常生活，且还容易造成犯人直接的交叉感染，成为危害社会的潜在因素等。因此，实行国家追诉主义，并不排斥或妨碍公民在追诉犯罪中发挥作用。当前，许多国家在遵循法定起诉主义的同时，也强调积极与起诉便宜主义的融合。而起诉便宜主义是指虽然具有犯罪客观嫌疑，具备起诉条件，但起诉机关斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。与法定起诉主义相比，起诉便宜主义体现了充分考虑刑事程序所涉及的各种利益，并在此基础上予以权衡选择的理念。当今世界各国在刑事诉讼中兼采了法定起诉主义与起诉便宜主义。即使在一向以严格法治主义著称的传统西欧国家德国亦如此，更无需说英美法系的国家了。我国刑事诉讼实行的“公诉为主，自诉为辅”原则，亦是法定起诉主义与起诉便宜主义相结合的产物。案件起诉条件之一是具有公诉的必要性。我国对轻微犯罪采取起诉便宜主义。但目前只有对依照刑法规定不需要判处刑罚的或免除刑罚的轻微犯罪，人民检察院可作出不起诉决定。其实，对被害人有证据证明的轻微刑事案件面临本案情形时，也可采取起诉便宜主义解决，作为酌定不诉的一种情况，当然这有赖于立法的修正。即使符合起诉条件，还应进一步考虑是否符合公共利益。另一起诉条件为不是已提起公诉或自诉的案件。合法起诉的效力具有排斥二重起诉。由于现行法律规定了第二类自诉案件，既可自诉，又可公诉，且自诉优先，其性质是公诉抑或自诉案件，值得探讨。笔者认为，若被害人提出撤案要求的，即便已在侦查、审查起诉程序中，只要公诉机关还未正式提控，给予准许是可行的。理由即在于此。

　　结合本案来说，韦与闵在争执过程中，韦出手将闵打成轻伤，由于两人关系特殊，闵情绪化地向警方报案，但很快就口头提出撤案。公安机关本应依照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第160条规定，将有关证据材料移送，并告知当事人向法院起诉。警方没有按规章办理。在检察机关起诉前，闵仍提出撤案，未获准许。当然，在现有法律制度下，检察机关没有可遵循的撤案的法律依据。如果说，按刑事诉讼的便宜起诉主义原理规制撤案程序，再发生类似本案的情况，检察官在审查后，就可作出酌定不起诉的决定，于当事人家庭这一社会最小的细胞组织的和谐安康是有利的，于社会也是稳定的，并非一定要以刑罚处罚。

　　该案最后在公诉机关的撤诉下告终结，这一创造性智慧的发挥，具有前瞻性做法值得赞赏。

问题之二，发生在夫妻间的故意伤害案件，进入刑事诉讼程序，作为被害人的一方提起附带民事诉讼，法院是否应当立案受理。
　　 案例：翁某怀疑其妻周某有外遇，于2003年6月30日凌晨2时许，在上海市天潼路的窗户外，见周正在窗下的床上睡觉，用事先准备的一只塑料瓶内的汽油倒入牛奶盒，先用打火机点燃卫生纸，并将装有汽油的牛奶盒和点燃的卫生纸扔向周某，而后逃离现场。经鉴定，周某因烧伤致面容毁损，构成重伤。

　　诉讼中，其妻作为原告人向法院提起附带民事诉讼。

　　该案是一起家庭暴力式的刑事案件。对被告人判处刑罚没有争议，但对发生在家庭中的故意伤害案件，进入刑事诉讼程序，作为被害人的一方提起附带民事诉讼，法院是否应当立案受理（本节仅讨论轻、重伤案件。致人死亡案件不在讨论范围），实践中有两种观点。

　　一种观点认为，由家庭暴力引发的赔偿可作为刑事附带民事诉讼一并处理。理由为：

　　其一，对提起刑事附带民事诉讼的案件，法律并未规定以被害人和被告人身份的不同作为是否成立的条件。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院于1998年9月8日颁布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称“刑诉法解释”）第84条又将被害人的主体给予扩大，其中，含公民、法人和其他组织，并包括已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。同时，该解释第88条规定了附带民事诉讼起诉条件，其中规定，提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人需符合法定条件。从上述规定可以看出，法律对提起附带民事诉讼的案件，并未以被害人和被告人身份的不同作为是否成立的条件。所以，发生在家庭内部的暴力案件进入刑事诉讼程序，作为夫妻一方的被害人在遭受人身侵害后有权提起附带民事诉讼。

　　其二，被害人有权提起附带民事诉讼。法院对被害人的诉权应给予保护，若调解不成，依法判决，但审执可分离。由于被害人有权提起附带民事诉讼，故其诉权应当给予保护。考虑到双方当事人之间的特殊关系，法院一般可主持先行调解，若调解不成的，依法予以判决。对附带民事诉讼案件判决以后如何执行，最高人民法院“刑诉法解释”没有专门的规定。但该解释第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。所以，前述条款完全可借以对附带民事诉讼案件的处理。同时，按照人民法院审执分离原则，审判与执行应当分离。人民法院对附带民事诉讼案件审判后，该民事判决应该由一审人民法院相关职能部门，依照《民事诉讼法》规定执行。具体而言，即使作为夫妻一方的被告人被判处刑罚，但其与被害人婚姻关系仍然存在，仍享有相应的民事权利，在财产没有分割前，人民法院可以依照《民事诉讼法》第234条相应款项的规定，中止执行。如果婚姻关系依法解除并财产已作分割，则可以依法进入执行程序。

　　另一种观点认为，对家庭暴力引发的赔偿，应当排除在刑事附带民事诉讼之外，不应受理。

　　其一，夫妻关系存续期间共同财产混同，失却赔偿的基础；单独提起损害赔偿，法院依法不予受理。《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。同时，该法第46条又规定了在四种情形下，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，其中，第三种情形是“实施家庭暴力的”。该条款是2001年《婚姻法》修正后新增加的规定，其前提必须为“导致离婚的”。发生在夫妻间的故意伤害案件即属于上述规定“实施家庭暴力”的范畴。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第29条规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。也就是说，在家庭暴力案件中，无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须是在离婚诉讼的同时提出。根据上述规定可以看出，离婚损害赔偿是由作为离婚的主诉与损害赔偿的附带之诉，形成的合并之诉。从诉讼原理而言，主权利不行使，从权利亦无从主张。没有离婚的事实，当然也就不发生赔偿之事。发生在夫妻间的故意伤害案件进入刑事诉讼程序，作为夫妻一方的被害人一旦提起附带民事诉讼，此与《婚姻法》第46条规定的“实施家庭暴力”的情形是一致的。由于其夫妻关系存续期间的财产混同，任何一方都有平等的处置权，而除非事先约定，被告人的财产则从中无法区分出来，倘若判决的话，执行财产中就有可能一部分财产是属于被害人自有的份额。自己赔自己，赔偿也就失去实际意义。况且，司法实践中，因家庭暴力提出损害赔偿的，是否同时提出离婚诉请并不一致，有的夫妻反目，导致离婚；也有的仍维系着夫妻关系。所以，最高人民法院的婚姻法司法解释作了上述限定。同时，“刑诉法解释”第100条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。《婚姻法》是专事婚姻家庭关系的法律。夫妻关系存续期间，当事人单独依据“实施家庭暴力”而提起损害赔偿，人民法院应不予受理的规定同样可以作为阻却进入附带民事诉讼的依据。

　　其二，家庭（夫妻间）暴力提起损害赔偿的，必须在提出离婚同时提起，因涉及到当事人的身份和财产利益，又因法律关系复杂，不宜作附带民事诉讼处理。附带民事诉讼是针对犯罪行为而遭受的物质损失提出的，由审理刑事案件的审判组织将犯罪行为引起的损害赔偿一并处理，旨在方便当事人诉讼，减少讼累，同时降低司法成本，提高诉讼效率，是一个便捷的诉讼制度。最高人民法院关于婚姻法的司法解释规定，因家庭暴力而提起损害赔偿的，必须在提出离婚的同时提起。所以，首先解决自然人的身份关系是提出损害赔偿的前提。即使当事人提起了离婚，而离婚诉讼又必然涉及当事人的身份关系及财产等利益，此种民事法律关系是被告人的非犯罪行为带来的，即不是行为人实施家庭暴力行为直接造成的，一则家庭暴力引发的离婚损害赔偿是一个复杂的共同诉讼，审理时相当繁琐，一般难以在附带民事诉讼中一并解决；二则离婚损害赔偿也不属于最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中所确定的刑事附带民事诉讼范围，故不应作为附带民事诉讼案件受理。

　　笔者主张上述观点，即人民法院不宜将之作为刑事附带民事诉讼案件处理。

问题之三，当事人在公安、检察机关主持下达成调解赔偿协议，并已实际履行，后反悔而提起附带民事诉讼的，人民法院是否受理，又如何处理。
　　 案例：2000年7月21日下午，自诉人潘某与三个同学至上海大润发超市购物，因停放自行车问题与当时在该超市门口作保安的蔡某发生争执并互殴，后双方被他人劝开。蔡自觉吃亏，突然，冲上前用大号咖啡瓶击打潘的后脑部。潘被送往医院急救。经鉴定，潘遭他人打击，致寰枢椎半脱位等，已构成轻伤。

　　在公安机关主持调解下，双方达成协议并已给付，即蔡某一次性赔偿潘某医药费、营养费等人民币二万元。事后，潘某反悔，又向法院提起附带民事诉讼。

　　最高人民法院“刑诉法解释”第90条规定，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。根据上述司法解释的规定，当事人在公安、检察人员主持下达成调解赔偿协议，并已实际履行的，后又反悔而提起诉讼，人民法院可以受理，应该是不成问题的。首先，这里所讲的是“可以”而不是“应当”。刑事法律意义上的“应当”与“可以”含义是有所不同的。其次，受理以后如何处理，该司法解释未作具体规定，实践中存有不同观点。

　　第一种观点认为，在公安、检察人员主持下达成调解赔偿协议，是非诉讼处理方式，当事人反悔提起附带民事诉讼的，人民法院应当重新审判，不受原调解协议的限制。

　　第二种观点认为，在公安、检察人员主持下达成调解人身损害赔偿协议具有民事合同的效力。倘若原告人没有新的事实和证据，而被告人以调解协议抗辩的，人民法院对协议应当予以确认，并驳回原告人的诉请。笔者主张此观点。理由为：

　　其一，经调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。最高人民法院2002年9月5日《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定，经人民调解委员会调解达成的，有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。虽然，该规定是特指人民调解委员会，而本节讨论的是公安机关和人民检察院，两者主体不同，但并不妨碍作同一性质的认定。即该种调解协议仍具有合同性质，因为，协议是人身损害赔偿范围内的内容。确定的是侵权人所应承担人身损害的赔偿责任，属民事权利义务内容。公安机关、人民检察院虽然分别有侦查、检察权，但其和人民调解委员会一样，对自己主持调解达成的协议没有民事强制执行权。一方不履行协议的，另一方可通过诉讼救济的方式要求对方履行。当前，为构建社会主义和谐社会，民事调解越来越凸现出非凡的作用，其化干戈为玉帛，减少了社会不稳定的因素。最高人民法院2004年8月18日新近颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者于案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。上述规定进一步扩大了调解的主体范围，虽然是指诉讼过程中，但并不否定其他主体参与调解并达成有民事权利义务内容的调解协议可被认定为民事合同性质，从而参照上述规定的原则、方法及程序办理。

　　其二，刑事附带民事诉讼亦应执行民法通则、民事诉讼法等民事法律规范，若被告人提出抗辩，从而形成确认之诉。最高人民法院“刑诉法解释”第93条第2款规定，人民法院送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。同时，该解释第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。从上述规定可以看出，在审理附带民事诉讼案件时，亦应当执行民法通则、民事诉讼法等法律。一般而言，出现上述情况，提出反悔的往往是原告人，而被告人收到诉状后，也会提出已就赔偿事宜达成了调解协议的抗辩。单从表面看，原告人以人身损害赔偿为由而提出附带民事诉讼，是一种债。而被告人提出以赔偿一事达成协议并已给付的抗辩，实质是对该调解协议效力形成确认之诉。

　　其三，人民法院可对调解协议行使审查权，并给予具体评判，作出是否予以确认的判决；超出协议部分，且有证据证明的，可另行判决。根据法律规定，在审理附带民事诉讼案件时，被告人以调解协议抗辩的，应当提供调解协议书。人民法院依法行使审查权，只要具备当事人具有完全民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，而没有损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的，就应当对调解协议予以确认，并驳回原告人的诉讼请求。如果当事人提供的诉讼请求超出了原调解协议内容的，对超出部分，又能提供证据证明的，人民法院应当依法作出裁判。如果判决不受先前调解的约束，那么，实际上会出现对同一事实两次评判的结果，即前者具有民事合同效力的协议，后者法院不受先前调解协议约束的另行裁判，似违反了“一事不再理”的诉讼原则。综上，笔者认为，第一种观点值得商榷。

问题之四，刑事诉讼过程中，被告人被确认为无刑事责任能力的，且公诉机关申请撤诉的，已经提起并依法立案的刑事附带民事诉讼应如何处理。
　　 案例：唐某被指控于2003年3月5日12时许，在其妻开设的上海市青浦区“张×理发店”内安装灯具时，遭其妻张某的嘲讽和辱骂，且因其长期怀疑妻有外遇，为泄愤，唐遂用榔头猛击张某头部四下，张倒地后，又用双手扼其颈部，致使被害人张某因颅脑损伤合并机械性窒息而死亡。期间，被害人张某的近亲属提起附带民事诉讼，法院已依法立案受理，并进入诉讼程序。侦查起诉阶段，经鉴定：唐某被确认为限定刑事责任能力。诉讼过程中，法院为慎重起见，又委托上海市司法鉴定专家委员会对唐某作复核鉴定，结果诊断为：1、唐某患精神分裂症（偏执型），作案时和目前处于患病期；2、唐某受精神病理性症状影响，丧失了对自己作案行为的实质性辨认和控制能力，故应评定为无刑事责任能力；3、唐某目前具有受审能力。

　　公诉机关鉴于上述复核鉴定结果，在庭审后提出了撤诉申请。

　　在刑事诉讼过程中，被告人被确认为无刑事责任能力的，已经提起并已依法立案的刑事附带民事诉讼应如何处理。1998年9月8日施行的“刑诉法解释”第101条作了这样的规定，“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。”其中，最高人民法院对无刑事责任能力的情况，虽然没有作出明确的司法解释进行规范，但一般认为可参照上述司法解释中关于在诉讼中被告人被确定为无罪或死亡等情况的类似规定，依法判决宣告被告人不负刑事责任；对附带民事诉讼，依照我国《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，继续审理，若经人民法院调解不能达成协议的，应与刑事部分一并作出实体判决。然而，争议较大的是，当司法实践中出现上述情况时，如果公诉机关在宣判前又提出撤诉申请，对人民法院是否应予准许以及对已提起并依法立案的附带民事诉讼如何处理，存有不同理解。笔者主张上述第三种观点。

　　第一种观点认为，人民法院裁定准许公诉机关撤诉，对附带民事诉讼，可移送有管辖权的法院审理。“刑诉法解释”第177条规定：“在判决宣告前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”若公诉机关撤诉，人民法院可以适用前述“刑诉法解释”第177条规定裁定予以准许。因为，被告人被确认为无刑事责任能力的是人民法院在宣判前，准许人民检察院撤诉的法定理由之一。同时，对附带民事诉讼，可依照《民事诉讼法》有关移送或指定管辖的规定，由审理刑事案件的审判庭将该附带民事诉讼移送有管辖权的法院或者本院民事审判庭审理。

　　第二种观点认为，人民法院可以依照上述“刑诉法解释”第177条的规定裁定准许公诉机关撤诉，对附带民事诉讼可由审理刑事案件的合议庭对附带民事诉讼当事人进行调解，调解不成的，裁定驳回附带民事起诉，告知由其另行民事诉讼。附带民事诉讼是依附刑事诉讼而存在的，本案公诉的刑事案件撤诉后，刑事诉讼的本诉已不存在，亦无所谓民事诉讼。

　　第三种观点认为，被告人被确认为刑事责任能力的，若公诉机关申请撤诉的，可不予准许其撤诉申请，依法判决被告人不负刑事责任，其附带民事诉讼部分，仍应当由同一审判组织依法一并作出判决。笔者主张第三种观点。理由是：

　　其一，刑事诉讼中的“犯罪行为”与刑法意义上的犯罪行为是两个不同的概念，前者只要有实际发生的被告人的侵害行为，且进入诉讼程序的，当事人即可提起附带民事诉讼，既已提起并依法立案的附带民事诉讼，与其相关联的“犯罪行为”并不一定首先要经过实体判决确定。“刑诉法解释”第176条第7项规定：“被告人是精神病，在不能控制自己行为的时候，造成危害后果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。”被告人尽管被确认无刑事责任能力，对刑事部分不负刑事责任，但其民事诉讼权利能力并未随之消失，仍可参与民事诉讼。最高人民法院司法解释已有这样规定，在审理刑事附带民事诉讼时，即使刑事部分先行判决的，附带民事诉讼亦应由同一审判组织继续审理。这是刑事附带民事诉讼的一般审理规则。这一规则实际上阻却了审理过程中擅自将附带民事诉讼部分移送等情形。所以，附带民事诉讼应由原同一审判组织继续审理。

　　其二，人民法院对公诉机关的撤诉申请应行使审查权，审判权不应受申请撤诉权的影响。根据“刑诉法解释”第101条规定，人民法院对公诉机关在宣判前的撤诉申请不能径直裁定准许，而应对其理由进行审查，然后作出是否准许的裁定。因为人民法院对案件已进行了实体审理后，应依照《刑事诉讼法》第15条和“刑诉法解释”第176条第（7）项的规定判决。审判权在于人民法院，而公诉机关一旦提起公诉，其申请撤诉权受到限制，人民法院应依法审查，作出是否准许撤诉的决定；获准撤诉以后，依据禁止重复评价的诉讼原则，公诉机关不能就同一事实再行起诉。所以，公诉机关撤诉权的行使受制于审判权，人民法院对于宣判之前控方的撤诉申请的理由应予以审查，并非一律予以准许。就本案而言，被告人虽然被评定为无刑事责任能力，但附带民事诉讼仍然存在，不予准许撤诉是保证已依法立案的附带民事诉讼继续审理的前提。虽然对其危害性的行为依法判决不负刑事责任，但刑事部分的事实是可以确定的，况且其仍有受审能力，民事权利能力并未消失，附带民事诉讼仍然存在。在此过程中，若对控方申请撤诉裁定准许，那么，对被告人而言不是终局性的裁判结果。其中还有当事人上诉权的问题，即如果被告人或其法定代理人认为准许撤诉侵犯其合法权益，或提出证明其无罪的证据，要求法院依法判决而提出上诉。在此情况下准予撤诉是否妥当。笔者认为，针对上述情况，应该通过刑事判决对被告人的行为予以实体性的评判。只有在诉讼过程中被告人被鉴定为无受审能力的，那么刑事本诉自动归于消灭，公诉机关据此撤诉的，法院经审查可予准许。不然，在有依法成立的附带民事诉讼情况下，若准许公诉机关撤诉，则有可能直接影响到当事人（原告人及被告人）的民事实体和诉讼权利。鉴于上述情况，作出不准撤诉的裁定。这样，控方即便行使抗诉权，亦无抗诉理由，对参与刑事诉讼的各方来说，亦能体现诉讼平衡原则，更能体现司法公正。

　　笔者亦注意到，我国台湾地区《刑事诉讼法》中有关附带民事诉讼的章节支持了本文第一种观点。在对附带民事诉讼处理上，台湾地区针对不同情形，分别作出驳回原告之诉，被告败诉判决及移送民庭的裁定。其中，刑事诉讼给予无罪判决、免诉判决、或不受理判决时，对于该项刑事诉讼的附带民事诉讼也应驳回，但原告若声请，应将附带民事诉讼移送享有管辖权法院的民事法庭。对于原告诉讼主张有理由的，法院应据此作出被告败诉的判决，如果法院认为该项附带民事诉讼确实复杂，需要经过较长时间的调查和审理，否则不能结案时，可裁定将其移送本院民事法庭。此外，台湾地区还就附带民事诉讼所适用的法律程序作出规定，即除特别规定之外，一般准用《刑事诉讼法》的有关规定①。从上述规定可以看出，台湾地区法律就此方面规定体系较完善，与其《民事诉讼法》衔接紧密，并无冲突。而我国现行《刑事诉讼法》对于刑事附带民事诉讼一个章节，仅有两条规定，且沿用了1979年《刑事诉讼法》原有的条文，未作修正。1979年颁布《刑事诉讼法》之际，尚无《民事诉讼法》，即使修订后的《刑事诉讼法》在此方面亦未与相关的法律衔接。尽管最高人民法院司法解释有了类似规定，但司法实践中缺乏可操作性，由此往往会引出不同的处理结果，影响了司法的统一。笔者认为，在大陆现行法律框架下，第二种观点对已经按附带民事诉讼立案受理的，就此驳回原告人的起诉缺乏明确的法律依据。因“刑诉法司法解释”第88条的关于附带民事诉讼立案的规定与《民事诉讼法》第108条关于起诉受理的规定是一致的，且两者均无例外规定。即便原告人被动撤诉以后，其诉权因诉讼时效及等原因会受到影响，又将产生交纳诉讼费用等问题。从诉讼时效而言，刑事的要比民事的长得多，而附带民事部分的诉讼时效是依附、从属于刑事的。被告人无刑事责任能力，但有受审能力，刑事诉讼的本诉仍然存在。倘若若人民法院准予撤诉，刑事诉讼的本诉随着人民法院准许撤诉裁定而消灭，如果附带民事部分超过了诉讼时效，原告人再单独另行诉讼，法院能否受理，值得商榷。更重要的是，在此情形下，刑事的本诉并不是自动消灭，而是由法院准予撤诉行为决定的，这种由法院“积极作为”而决定附带民事部分存在与否，程序上有失公正的。第一种观点如果按《民事诉讼法》规定的移送管辖予以处理亦缺乏明确的法律依据。附带民事诉讼存在于整个刑事诉讼中，相互依存，既已按《刑事诉讼法》中关于附带民事诉讼的规定立案受理的案件，刑事案件“消失”后，依《民事诉讼法》第36条，即认为不属本院管辖而移送其他法院是不妥当的，且从司法实践看，附带民事诉讼是由一个犯罪行为引起的混合性的民事诉请，不同于一般普通的民事案件，其中有多种法律关系，赔偿主体亦涉及多个层面，将本应依法属刑庭审理的附带民事诉讼变为一般普通民事诉讼，当事人的诸多诉讼权利因此将会受到影响。此外，还会增加当事人的讼累，浪费诉讼资源，违反了刑事诉讼经济等原则。综上，就本案而言，人民法院在宣判前对人民检察院撤诉申请应当作出不予准许的裁定。

　　其三，刑事附带民事诉讼是刑事诉讼的一个特别程序，因为是由被告人的同一犯罪行为引起的，亦为了诉讼方便，所以将刑事诉讼与之关联的民事诉讼合并为一个刑事附带民事诉讼。其中，附带民事诉讼部分，本质亦是民事诉讼，与刑事诉讼不能互相替代。“刑诉法解释”第100条规定：“对于附带民事诉讼的审理，在执行刑法和刑事诉讼法的同时，还应适用民法和民事诉讼法的规定。”这里所说的是参照相关的若干规定，而不是全部。所以，当被告人被确定为无民事行为能力时，应依《民法通则》第17条的相关规定，为被告人指定附带民事诉讼上的监护人，并由其监护人担任法定代理人参与附带民事诉讼。根据《民法通则》第18条规定，监护人的职责是应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。换言之，应该确定为法定代理人，而人民法院则应依法继续审理，实体上可依法判决被告人承担民事赔偿责任。具体执行时，在被告人所有的财产范围内依法予以清偿，而不应直接判决由监护人赔偿。需要指出的是，即使无民事行为能力的被告人在附带民事诉讼上，亦具有独立的诉讼主体，具有诉讼权利能力，其被告的身份不因其诉讼行为能力的丧失而改变。监护人履行监护职责，是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。因此，其监护人在诉讼中的地位也只能是法定代理人，而不是被告人，实体上不能起替代作用。“刑诉法解释”第101条的规定仍可作本案处理的参考依据。

问题之五，民事案件结案以后，原告人是否可以自诉人的身份就同一事实再行提起刑事自诉。
　　 案例：自诉人蔡甲和被告人蔡乙系同胞手足，被告人蔡丙系蔡乙之子；被告人金某为女婿，四人均系亲戚关系。蔡甲与蔡乙、蔡丙、金某均居住于上海市浙江北路某号私房。其中，蔡甲居住底层，蔡乙、蔡丙、金某住二楼，蔡甲家电表安装在该号二楼通道内。1997年11月12日晚11时30分许，蔡甲因家中的灯突然熄灭，其到二楼通道内检修电表保险丝，因通道门被反锁而无法进入，遂卸下通道门边窗玻璃并打开通道，修复电表保险丝，返家时，蔡乙、蔡丙、金某闻声而出，并指责蔡甲。蔡甲即解释理由，而后，蔡乙、蔡丙、金某追至蔡甲家殴打蔡甲致伤，后被警署民警制止。警署开具了《验伤通知书》，蔡甲即去医院验伤。次日凌晨，蔡乙、蔡丙、金某又猜疑蔡甲欲损坏自行车，遂再次殴打蔡甲，被闻讯赶来的民警制止。经两次验伤，结论为蔡甲的腰肌挫伤，颈部、背部、手部、口唇、肾挫伤（血尿），皮肤抓伤，左眶缘皮肤青紫、瘀斑及软组织挫伤，建议去外院对脑外伤做蔡丙T，进一步诊断治疗。此后，蔡甲继续诊断治疗，共支付医疗费用7698.62元，交通费用131.50元。

　　蔡甲向一审法院提起民事诉讼。期间，其代理律师委托鉴定机构对蔡甲伤情作鉴定，结论为轻伤，但蔡甲及代理律师均未向法官予以申明此情况。法院作出一审判决，对上述医疗费、交通费判决予以支持，还判令赔偿营养费、护理费、误工损失和精神损失等5280元。判决后，三名被告人提出上诉。

　　二审法院经审理认为，蔡甲自1997年11月12日发案至2000年6月16日共花用医药费7746.12元，其中，发案受伤至法医鉴定之日即1999年3月17日医药费2946.02元，由于其伤情鉴定时已愈合，可认定其此后可不需要再继续治疗。因此，医药费亦应计算至鉴定之日止。原判决确定的2000年6月16日缺乏充足依据。至于月工资额，应根据所提供的个人所得税税单计算确定。原判决根据蔡甲单位提供的证明而确定其月工资为3000元依据亦不充足，应一并纠正。蔡甲致伤后精神上确实造成一定损害，原审判决赔偿其精神损失费以及营养费、护理费、交通费并无不当，均应一并维持。故维持了原审关于精神损失费2000元的判决，终审改判三被告共同一次性赔偿蔡全国医药费2946.02元；营养费、护理费、交通费、误工费共计2005.5元。

　　而后，蔡甲就上述事实又向一审法院提出刑事自诉，要求追究蔡乙、蔡丙、金某涉嫌故意伤害犯罪的刑事责任。

　　法院经审查认为，自诉人蔡甲就同一事实已经提起过民事诉讼，并提出赔偿精神损失费的请求，该案先后经两级人民法院审理后，由二审法院作出终审判决。现蔡甲就同一事实再次提出自诉，违反了当事人就同一事实不得再行告诉的规定，据此，依法裁定驳回蔡甲对被告人蔡乙、蔡丙、金某的起诉。蔡甲不服而提出上诉。

　　二审法院审理后，由合议庭主持调解，双方当事人经协商，自愿达成如下协议：蔡甲自愿撤回刑事指控并撤回上诉；蔡乙、蔡丙、金某共同补偿蔡甲经济损失共计人民币26000元。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。原审刑事裁定依法自动撤销。

　　民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提出自诉，人民法院是否可受理或应当驳回起诉。这是司法实践中刑民事诉讼交叉中的新问题。诉讼中，对此有不同意见：

　　第一种观点认为，尽管是同一事实，但刑事和民事的是两个不同的诉讼范畴，刑事的是惩罚性诉讼，民事的是补偿性诉讼，其性质是不同的，1998年的司法解释并没有对此作出限制性的规定，当事人在此情况下提起刑事自诉，法院应予立案受理。理由是：第一，1993年的最高人民法院《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第19条虽有“民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提出刑事自诉，不予受理”的规定。但1998年的最高人民法院“刑诉法解释”第188条[包括1996年的该解释（试行）]规定中已没有上述类似的表述，应该理解为取消了“不予受理”的规定。司法解释现在对此已没有禁止的规定。第二，尽管是同一事实，但刑事诉讼和民事诉讼是两个不同的诉，属于两个不同的法律范畴。刑事诉讼是惩罚性的诉讼，民事诉讼是补偿性的诉讼，性质是不同的，现有法律及相关司法解释并没有禁止当事人就同一事实先选择民事诉讼，再选择刑事诉讼。本案当事人在民事诉讼中隐瞒伤情一节与其诉权无关，其诉权并未消失。

　　第二种观点认为，民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提出刑事自诉时，人民法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉。笔者主张第二种观点。理由是：

　　其一，刑事附带民事诉讼是刑事诉讼的特别程序，是“刑事优先”原则在我国刑事诉讼立法上的具体体现。某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时，又具有民事侵权责任的性质，从而产生刑事和民事两种责任。在此情形下，用不同的法律规范调整国家、行为人、被害人之间的利益关系，让其就同一行为分别承担不同性质的责任，已得到世界各国法律的普遍承认。但在对两种责任承担次序先后及协调上，我国首先采用的是刑事附带民事诉讼，当然，当事人亦可径直进行民事诉讼，但一般情况下，应先刑事然后再民事诉讼。传统的“先刑后民”做法虽然是司法的一般惯例，但其符合“刑事优先”的精神。所谓“刑事优先”原则，是指在同一案件事实引起刑事和民事的诉讼程序交叉并存的情况下，应优先进行刑事诉讼程序，待刑事诉讼程序终结后，再进行民事诉讼程序。笔者认为，首先，在刑事和民事诉讼程序并存时应当实行“刑事优先”的原则，因为刑事诉讼具有惩罚性的特征，代表的是国家的“公权”，即社会公众利益，而民事诉讼具有补偿性的特征，代表的是公民的“私权”，即个人合法私益。从现代诉讼理念而言，我们在强调优先保护个体权益，合理控制国家权力的同时，也要正确地协调和平衡两者之间的关系，在通常情况下，刑事诉讼一般被置于优先的地位。尽管刑事责任和侵权责任可以同时并存，但只有在被害方的民事权利不能及时得到保护时或者“刑事优先”后，前述民事权利会因此遭到灭失或者损害的特殊情形下，民事诉讼才可以前置。因此，一旦进入刑事诉讼程序，一般情况下，单独提起的民事诉讼将不被受理或者将等待刑事诉讼程序后的终结再行审定。根据我国现有法律规定，行为人的客观行为造成被害方损害后果的，当这一损害事实已符合刑事法律规定的犯罪证明标准时，就应当进入刑事诉讼程序，包括公诉程序和自诉程序。其次，由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同，前者是较后者更为严格，刑事诉讼的证明标准实行的是疑罪从无，亦就是通常所说的严格证据规则，即定罪必须要以客观方面证明是加害人的行为致使受害人的损害后果，并排除任何疑点。而民事诉讼的证据标准除法律规定实行举证倒置的案件外，均实行谁主张谁举证。其采用的是优势证据规则，即高度盖然性的证明标准原则，有鉴于此，刑事部分的裁判结果无须经过民事法庭的质证，就可直接作为民事判决或裁定的诉讼证据。这就要求首先进入刑事诉讼程序，一般待刑事诉讼程序的结论得出后，方能进入民事诉讼程序，当然，为及时便于当事人诉讼，亦可刑事附带民事一并诉讼。故此，刑事诉讼程序中特别规定了附带民事诉讼，刑事诉讼中也并存着附带民事诉讼的情形。附带民事诉讼是依附于刑事诉讼而存在的，故而无论从诉讼程序的适用还是实体事实的认定上，都应是刑事事实认定在先，民事责任确认在后，即使被告人行为被认定为无罪，亦不例外。附带民事诉讼作为刑事诉讼的特别程序，是“刑事优先”原则在诉讼立法上的具体体现。但是，刑事证明标准严于民事证明标准，即使不构成刑事犯罪的，并不必然导致当事人不能提出民事赔偿请求，只要达到民事证明标准的，法院民事审判庭仍可判决当事人获得遭受人身损害的经济赔偿。从这一意义上说，本案亦应当采用“刑事优先”原则。再次，从诉权角度而言，自诉人诉权自治，虽然对诉权有选择的权力，既可选择刑事自诉，亦可选择民事诉讼，根据“先刑后民”的司法惯例，本案自诉人本应先提起刑事自诉，并可在刑事自诉中附带提起民事诉讼以确保民事权利得以最切实的保障，也可在已经提起的民事诉讼时请求先进入刑事诉讼程序。但本案自诉人明知自己的伤情已构成轻伤，即在致其轻伤的损害者已达到刑事犯罪证明标准的前提下，先选择了民事诉讼，且该损害事实已经民事诉讼程序作出了生效裁判，其个体权益已依法得到了应有的保护，故而可视为自诉人对诉权的一种实体处分，即坚持民事诉权，放弃了刑事自诉的诉权。最后，我们可从刑事自诉案件与公诉案件比较中看出，尽管都是刑事案件，但自诉案件相对公诉案件具有特异性。根据“刑诉法解释”第203条的规定，除“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身财产权利的行为应当追究刑事责任，公安机关或人民检察院已经作出不予追究的书面决定”而提起的自诉案件外，对其它刑事自诉案件依法均可以适用调解。在此情形下，刑事自诉案件的当事人诉权如同民事诉讼亦是自治，即可自行和解或撤诉；在二审程序中亦可和解或撤诉，已依法作出的一审判决或裁定可自动或被动地撤销。笔者认为，刑事自诉中的这一调解原则与民事诉讼中的调解制度是相衔接的，且自诉案件的被告人还可提起反诉，法院亦应当一并审理。同时，刑诉法虽未明确规定自诉案件的举证责任，但自诉案件的控诉方是公民个人，结合“刑诉法解释”第186条第（4）项的规定，即起诉条件之一须有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据，应理解为其实际采用的亦是“谁主张谁举证”的规则，这一点与民事诉讼的举证责任是相一致的。也就是说，除法律和司法解释规定的例外条件外，刑事自诉案件亦可从惩罚性的诉讼转化为民事补偿性的诉讼，这与刑事公诉案件代表的国家公力是不同的，公诉案件是作为代表国家的检察机关垄断了起诉权，实行的是国家追诉的“一本主义”，而同为刑事的自诉案件则是当事人的追诉主义。如本案在二审过程中，法院鉴于当事人双方是同胞手足，而引起伤害事实的系争原因仅仅是为公用部位的使用问题，亲戚间的矛盾并不是不能调和的。故经多次调解，双方终于达成和解协议，自诉人获得了一定的经济补偿而放弃刑事指控，并撤回上诉，且原裁定亦依法自动撤销。这是法院适用“刑诉法解释”第263条关于“对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解”的规定，调和、均衡人民内部矛盾的一个成功例证。

　　其二，刑事诉讼应遵循“一事不再理”的原则。所谓“一事不再理”，是指对已经发生法律效力的判决、裁定的案件，除法律另有规定外，不得就同一事实再行起诉和受理。实质是法律上对同一违法事实法律上禁止给予二次评价。这是现代刑事诉讼的一项重要原则。这一原则在联合国《公民权利和政治权利国际公约》中也得以确立。该公约第14条第7项规定，任何人已依一国法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。追根溯源，“一事不再理”原则最早见于古罗马时期，是民事诉讼一项重要原则，也同时适用于刑事诉讼，存在于大陆法系的国家。与其相适应的英美法系将其称为“禁止重复追究”原则，其基本精神及其得以确立的理念是相通的，核心是既判的事实，应当视为真实，因而产生既判力，在法律上禁止重复评价。在大陆法系国家“一事不再理”原则通常与裁判的既判力联系在一起的。探究其涵义，理论上争议颇多。但一般认为，“一事不再理”原则应当既包括对于法院生效的实体裁判的约束力，还包括对于某些特定的涉及一定实体内容的程序性裁判的约束力。即对于一个案件，法院已作出实体的生效裁判或有关实体程序性裁判，不得对案件再次起诉和审判。大陆法系普遍适用“一事不再理”原则，并已为各国宪法所普遍规定的宪法性原则，主要是基于以下考虑：首先，维护法的安定性的需要。其次，维护当事人利益和社会关系稳定性的重要保障。再次，系基于国家处罚权已经耗尽的观念。是促使控诉方谨慎行使追诉权，提高追诉准备的充分性和适当性的手段。最后，是保持控、辩双方地位平衡的要求，束缚了诉权的滥用。“一事不再理”原则当然亦适用与刑事诉讼。我国现行《刑事诉讼法》虽然没有明文法条予以确立上述原则，但在部分具体的条文中也贯穿了“一事不再理”的原理。例如最高人民法院“刑诉法解释”第117条第4项规定，依照该解释第177条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。“一事不再理”中的“一事”应理解为“同一事实”，即指两次追诉之间的诉讼标的、诉讼当事人和诉讼理由均完全相同。单就刑事诉讼而言，是指被告人的同一和事实的同一。刑事诉讼的有罪判决对民事诉讼具有既判力。民事审判庭不得作出与刑事审判庭所作出的有罪判决相矛盾的判决。刑事判决既判力有两项功能：一是消极功能，即对以同一案件提起的后诉，法院不予受理；二是积极功能，即必须以确定判决的内容为基础来处理后诉，反映在后诉中不得作出与确定判决的内容不一致的判决。由于规范竞合的原因，刑事判决既判力的消极功能受到抑制，其并不能阻止民事审判庭受理就同一违法事实提起的民事诉讼，但是在“刑事优先”情形下，刑事判决既判力仍发挥着积极功能，民事审判庭在一定程度上仍受到刑事审判庭已经作出的判决的约束。笔者注意到1993年10月1日最高人民法院颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》（下称“自诉案件立案规定”）第19条规定，刑事自诉案件经审查有下列情形之一的，人民法院不予受理。其中，第（7）项：“民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提出刑事自诉的。”虽然现行“刑诉法司法解释”对此未再予确定，但笔者认为，前述规定中“民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提起刑事自诉的不予受理”的规定是符合“一事不再理”的诉讼原则。前面已阐述，刑事自诉案件由于可以惩罚性的诉讼向补偿性的诉讼转化，在一定程度上与民事人身损害赔偿诉讼是相通的，故亦可理解为同一违法事实。当事人在明知自己伤情构成轻伤的情况下而未向警方报案，亦未予主张刑事自诉，仍先进行民事诉讼，可视为其放弃了要求对加害人进行刑事追究的权利。在确立“先刑后民”规则的前提下，由于刑事自诉和民事诉讼有一定的关联性，因人身引起损害的事实性质是同一的，有的只是程度轻重上的区别，原告人先进行民事诉讼，可视为其对诉权是一种选择，再就同一事实进行刑事自诉，违反了“一事不再理”的诉讼原则。笔者认为，该案一审法院裁定驳回起诉是妥当的。如果在民事结案以后，再允许就同一事实进行刑事自诉，设想一下本案实体上则是如何一番情形：民事确认了三个人的侵权赔偿责任，而刑事上最后如果只能认定其中一人的行为构成犯罪，那么，其中的矛盾及冲突是显然存在的。

　　其三，本案不适用“先刑后民”的例外情况。如果“先民后刑”，往往会导致当事人滥用诉权，进行恶意诉讼，即先在民事实体权利上由人民法院判令侵权，并获得全额赔偿，包括精神损失（根据司法解释规定，目前刑事附带民事赔偿项目中并不包含精神损失费）等，然后再就同一事实进行刑事追诉，要求追究对方当事人的刑事责任。这种行为忽视了诉权行使的正当性和合理性，有侵犯其他当事人诉权之嫌。对此，应当从立法设计上进行禁止，目前可先从司法解释的层面上对当事人滥用诉权的行为给予规制。本案就是一例，即自诉人在原民事一二审过程中有隐瞒已作鉴定且伤情为轻伤的情况。自诉人的代理律师应当知晓或者娴熟法律的，但在民事一审过程中，委托了某鉴定中心对自诉人的损伤程度及医疗、营养及护理时限等进行法医学鉴定。该鉴定中心出具《鉴定书》结论为，自诉人蔡甲损伤程度已构成轻伤，且医疗时限及误工期拟为10－12周，期间2周内可设陪护及适当补充营养。也就是说，民事一审判决之前自诉人已知自己属轻伤的伤情结果，但其既未变更诉请（民事转为刑事自诉），亦未在诉讼中主动告知民事诉讼的一二审法官，似有“隐瞒”之嫌。因此，我们在强调充分保护当事人诉权的同时，必须依法发挥审判权的诉讼指导和制裁功能，对当事人滥用诉权的行为予以制约，有利于维护司法公正。

　　笔者在主张上述观点时，需要特别指出的是，2002年4月1日最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”虽然该证据规则强调的是民事鉴定活动要依当事人申请而启动，但如果部分案件当事人因各种各样原因不知道需要鉴定的，法官有责任在鉴定申请问题上应当运用释明权给当事人必要的说明和指导。如经法官或合议庭提醒后，对鉴定待证事实承担举证责任一方仍明确表示不鉴定的，应当将当事人意见以书面形式记录在案，法院根据举证责任的分配原则径行审理。当然，本案在民事一、二审过程中，法官可就原告的伤情是否应作鉴定一事予以释明，并告知原告由此将会产生的法律后果，指导其另行刑事自诉。如当事人坚持民事诉讼，则可视为其对诉权的选择，若再隐瞒实情的话，则可在其就同一事实提出刑事自诉时，依法驳回其起诉，阻却其滥用诉权。所以，笔者建议，司法实践中，在审理民事损害赔偿（指自然人造成的人身伤害）案件时，法官就鉴定申请问题一节，可运用释明权给当事人必要的说明和指导，以此阻却当事人滥用诉权，维护司法秩序。

注释与参考文献
　　 阮吉平“刑事自诉制度面临的问题与对策研究”《中国法院网－刑事研究》2004年10月8日

　　梅海洋，“关于第二类刑事自诉的几个问题”，《人民法院报》，2001年9月4日。

　　刘智明，“刑事自诉制度探微”，《中国法院网-刑事研究》2004年5月27日

　　宋英辉主编，《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第87页。

　　同前注3。

　　杨洪逵，“当事人在派出所主持调解下达成人身损害赔偿协议具有合同效力”，《人民法院报》，2003年8月23日

　　裴显鼎审编：《秦学荣抢劫、流氓、诈骗、侵占案――被告人在审理期间死亡的，刑事责任、违法所得、民事责任应如何处理》“如果在刑事附带民事诉讼过程中，被告人死亡的，其刑事诉讼部分终止审理，附带民事诉讼部分，仍应由原审判组织继续审理。”法律出版社最高人民法院《刑事审判参考》2000年第1辑（总第6辑）第28页。

　　徐静村主编：《二十一世纪中国刑事程序改革研究──〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二修正案（学者建议稿）》“建议稿第312条〔附带民事诉讼的法律效力〕：被告人被宣判无罪或者免予刑罚处罚的，人民法院应当按照民事法律的规定对附带民事诉讼部分作出相应的裁决。”法律出版社2003年8月第1版第140页

　　同前注3，第153页。

　　同前注3，第157页。

　　谢佑平、万毅：《刑事诉讼原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年版，第405页。

　　最高人民法院《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第19条，该规定至今仍未废止。1997年刑事诉讼法修订后，最高人民法院《关于审理刑事案件程序的解释（征求意见稿）》第150条中仍有“民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提起刑事自诉的，不予受理”规定。

　　上海法官培训中心编：上海法院《民事诉讼证据规则应用能力轮训（试用）》讲义，2003年版，第155页。