律师该为何而辩

       1月31日的《检察日报》刊登了张代恩先生的大作《还是不要为辩而辩吧》，拜读之下，感触良多。

　　张代恩先生在文章中说，“诉讼案件的实体处理有两方面的工作，一是认定事实，二是适用法律”，“律师作为为当事人提供法律服务的专业人员，其提供服务的内容主要应‘限于’对法律的理解、适用，并不在案件事实”。

　　关于律师无权认定案件事实这一点，说起来让人不无沮丧，思想品德和业务素质俱佳的好法官和那些笨法官、无良法官对这个问题的看法常常殊途同归。前者明镜高悬，火眼金睛，不喜欢律师玩辩论技巧；后者则因种种原因，也不希望律师给自己设障碍、出难题。

　　至于法律适用，似乎更无须劳律师费心。一般来说，在中国打官司并不存在说不清楚如何适用法律就会败诉的风险。按现行《民事诉讼法》的规定，即使原告是个斗大的字不识一筐的老农，法院也应积极保护他的诉权，他自己写不了诉状可口头起诉，由书记员帮助记录成文；他念叨“欠债还钱，天经地义”而不知道《民法通则》，法官不能随便判他输，相反必须替他找到打赢官司所需的法律条款。总之，适用法律是法官职责所在，当事人或代理律师在法庭上讲不讲法律适用，其实无所谓。我认识许多擅长办理诉讼案件的律师，他们在出庭时都不会把阐释法律当重头戏。这里还有另外一个相当纯朴的原因，就是法官从不肯甘当律师的学生。与谈论证据细节相比，法官们本能地不容律师“指引”其思考该如何适用法律。我曾在与同行交流办案心得时提出过一个论点，即律师应尽量避免在法庭辩论中多谈法律适用，如果实在不得不提，则应特别留意勿将眼光投向端坐在审判台上的法官，因为一边看着某人一边讲解法律，很容易使对方产生“你竟敢给我上课”的逆反心理，很糟糕。这是我通过长期观察，把握法官心理而得来的真知，得到了同行的高度认同。

　　张代恩先生不赞成律师在开庭前预估双方可能出现的问答，更不同意有针对性地进行问答设计，从某种意义上来说自然符合“高、大、全”的标准，但很遗憾，大量司法审判实践带给执业律师的经验教训恰恰是：在法庭上谁坦白谁吃亏，谁狡猾谁合算。三大诉讼法的总则里虽然都写着“以事实为依据，以法律为准绳”，但实际上，现行的证据规则在极大地减轻法官调查取证工作量的同时，已经使法庭变成了证据的战场和不诚实者的乐园。法官们热衷于对已有的证据按需取舍，作出他自己的事实认定，对弄清真相则并无太大的兴趣和耐心。我曾经读到过不少讲司法改革的文章，大都大谈特谈“证据事实不等于客观事实”，“法院注重证据”，言下之意，法院判案无须保证还原事实真相。话虽说得过去，但令人感喟无奈。

　　在我看来，现代诉讼法律制度赖以建立和有效运作的基础，并不是当事人在法庭上只作无事先准备的陈述和辩解，恰恰相反，它给了当事人充分的权利和自由，按照最有利于己的原则维护自身的权益。在法庭上，影响案件判决结果的，与其说是纠纷发生的事实和原因，不如说是理由和证据，前者（事实和原因）与后者（理由和经整理的证据）经常会不一致。这没办法，任何一个国家莫不如此。不难理解，当事人标榜自己只讲真话、例无虚言，只能起到抢占道德制高点的作用，但却脱离了生活现实。我认为律师在法庭上，可以追求片面的深刻，替当事人找理由与为当事人找证据一样，应该成为诉讼律师天然的责任。如果律师把自己的工作看成是替法官打下手、准备材料和在当庭不作思考地有问必答，那他注定是不合格的！

　　然而，再好的律师，碰到了素质差、水平低的法官，也只能作“秀才遇到兵”之叹，辩论无用；而专业功底比较深厚的法官又往往比较固执、主观，律师说什么和怎么说，对其影响都不大，辩论同样用处不大。因此，法官审案判案，真正参考律师庭辩发言的，可谓少之又少。

　　这，才是当前中国律师在诉讼中遭遇的真正困难。