互联网立法和内容传播责

对开放的互联网，应实行公开的社会化管理，并依法进行，而立法的有效性是基于对互联网认识的深刻性。在互联网管理中，有关立法和网上内容传播责任问题是基本问题，但比较复杂，人们在认识上存在差异，在寻求解决方案的着力点上也不尽统一。
互联网立法以及内容管理需要解决的基本问题包括：如何制订规则？制订哪些规则？谁是管理者？管理应该把互联网引向何处？等等。所有这些问题是世界各国目前共同面对的难题，没有简单的解决方案，必须积极探索，但国外的一些做法可供我们研究，从中得到有益的方面。

笔者认为，互联网“管理”应包括多个层面，既包括政府的行政“监管”（administration），又包括服务提供者内部的“管理”（management），还包括行业的“自律”（self-regulating）。互联网管理可粗略地为两大方面：一是网络运行管理，二是网上行为管理。网络运行管理包括技术标准的制定等，从互联网诞生起这主要是由科学家和工程师们解决的问题。但是，网上行为涉及到公共利益和在网上发生行为的每一个人，政府必须担负起相应的职责，包括立法责任和行政监管责任等。互联网上内容管理一直是管理中的重点，因为在各类网上行为中，与公共利益关系最为密切、影响面最广的是网上内容的传播。纵观世界各地的互联网立法，针对网上内容传播也始终是重点内容。

一、互联网立法和信息传播责任界定的难题

互联网具有跨国界、即时传播、人人利用、无限扩展等特性。这为互联网管理的立法带来了一系列问题，包括三个突出的难题。

1、相关各方责任的界定。网络通讯和计算机技术汇聚的倾向使得信息生产、储存、传播和使用信息的方式发生了变化，模糊了信息提供者、使用者、传播者的界线，这对如何保障各方权益和确定各方责任提出了挑战，因为任何一个网上传播行为都可能连带到多方。如果网上出现非法内容，主要由谁来负责，内容发布者（网站人员和网民）、内容服务提供商（ICP）、网络接入服务提供商（ISP）各自应承担什么样的责任。内容发布者当然应对发布的内容负责，如果ICP、ISP故意提供非法内容也应承担责任。问题是，一般的网络使用者利用ICP、ISP提供的服务发表了违法内容或有其它违法行为，ICP和ISP是否也应承担责任，如果承担责任，是什么样的责任，要不要受到处罚，在什么情况下应该受处罚。一种观点是，他们之间存在连带责任关系，各方都要承担责任；另一种观点是，服务提供者不应该负责，这就好比卖车的人对买车的人用车去撞人不应负责一样。总之，对这些问题存在争议。

2、司法管辖权的界定。 一个国家的领土、领空和领海都是有明确的物理界线。在电子空间中，边界是模糊的、不确定的。每一个国家或地区司法机关的管辖范围一般是明确的，现实空间的管辖总是以某种相对稳定的连接点(比如当事人的国籍、居所、财产等)作为区分管辖的重要标志，而互联网是超地域、跨国界的全球信息网络，这使得电子空间的司法管辖权的划分相当困难。而电子空间的不确定性，使得判断网上行为的具体发生地点和确切范围很困难，找到行为者的国籍、居所、身份、有形财产等就更加困难，这就使传统的司法管辖基础受到挑战。比如，当网上发生一个案件，是采用“属人原则”处理还是“属地”原则处理，需要作出规定。 对这个问题同样存在争议，目前主要是根据个案情况区别处理。

3、罪与非罪的界定。因不同国家、民族的伦理道德、观念意识及法律准则不同，各个国家的法律存在难以尽数的差异。所以，对于同样的网上行为，在不同的国度里，罪与非罪的结论可能完全两样。对于网上用户来说，任何一次上网都可能跨越国界，随时都可能进入现实世界中不同国家的司法管辖区，可他却难以意识到自己进入了谁的管辖范围，更不可能了解世界上每一个地方的法律。那么，即使他在本国是一个守法公民，一不小心就可能触犯世界上不知哪个国家的法律。随着网络范围的不断延伸，这样的司法冲突难以避免。

二、美国互联网立法和内容管理

互联网立法和内容管理充分体现了一个国家的互联网基本政策。美国的互联网政策观点主要包含在 《国家信息基础设施倡议：1993行动计划》和1997年7月1日发布的由爱拉•迈格辛纳（Ira Magaziner）领头起草的《全球电子商务框架》之中，其中的基本政策要点包括：避免不必要的管理和立法，尊重互联网的特性，“避免不适当的限制”，政府在必要时“采取适当的政策”等等。美国有多部专门针对互联网的法律，如《儿童在线保护法案》、《国际互联网免税法》、《数字千年版权法》和《电子签名法》等。2001年10月26日总统签署的《美国爱国法》规定，联邦调查局和中央情报局可以侦查任何一部电话和计算机，不需要证明某电话和计算机正在被嫌疑犯或行动目标使用。该法还允许网络服务商无需得到法院命令或传票就可以向执法机构透露个人通讯情况。

在美国，人们普遍赞成通过行业自律管理互联网上的内容，因为美国宪法第一修正案不允许政府干涉个人的言论自由和新闻自由。但实际上，美国主张的言论自由和新闻自由是有约束的自由。联邦法院的解释是，反对政府干预言论自由要有限制，宪法第一修正案允许政府对一些信息的公开采取限制措施，例如涉及国家安全信息、污秽的内容和商业信息等。尽管在美国对网上什么样的内容应该控制存在争议，但应该保护儿童免于被有害信息侵害这一点，美国人的看法是一致的。《儿童在线保护法》明确规定，如果商业机构在网站上放置“有害内容”，而不在特定区域设立成人确认机制，以阻止17岁以下的未成年人浏览，要负刑事和民事责任。并规定，“任何人故意或明知内容的性质，在跨州和对外国的商务中，通过互联网，以商业为目的进行通讯，使那些对未成年人有害的任何内容可以被未成年人获取，应被罚款不多于五万美元，或入狱不超过六个月，或两者并罚”。《互联网免税法》也规定，任何机构和个人“以商业目的进行的任何可以被未成年人接触到的任何通信中包含任何对未成年人有害内容，除非相关机构和个人已限制未成年人获取对未成年人有害的内容”，将被取消法律所赋予的免于征税的权利。《儿童在线保护法》对“有害内容”作的定义是：“对未成年人有害内容是指任何通信、图片、形象、图象文件、文章、录音、书写或其它形式污秽的东西，或者（a）正常人以当代社会标准判断，把有关内容作为一个整体来看，对未成年人而言，是用来迎合，或用来怂恿淫欲的；（b）对未成年人来说，是用明显令人作呕的方式描写、描述或展示一种真实的，或刺激正常的或反常的性行为，或者淫荡地展示生殖器或已发育的女性乳房的；(c)总体上对未成年人来讲，是缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值的”。

三、欧盟互联网立法和内容管理

世界上第一部针对互联网的法律产生在欧洲。1997年6月13日，德国联邦会议通过了《信息和通讯服务规范法》，即《多媒体法》，该法于1997年8月1日生效。尽管欧盟国家都在为互联网立法而努力，但随着欧盟一体化进程的发展，在互联网立法方面有一体化的趋势。原则上，各国的应该遵循欧盟委员会颁布的法律，但只有得到本国的批准才有执行的强制性。

欧盟国家之间对互联网的基本态度和政策没有明显差异，主要共同点包括：互联网仍然是个新的事物，认识有限，应遵循最低限度立法原则，除非必要时才针对互联进行专门的立法；制订互联网相关政策和法律的首要原则是确保互联网快速、健康地发展，其中对电子商务、电子政务的影响必须是积极的和促进的；必要的管理要辅之以行业自律，政策法规要与行业自律配套，与社会监督呼应；政策法规要具备行业可行性，并尽可能与各国相关的法律规定接轨；要避免互联网使用者遭受有害信息的伤害。

欧盟互联网立法的重要进展主要体现在两部法律的颁布，即《电子商务指令》和《隐私和电子通信指令》。《电子商务指令》由欧盟委员会于2000年颁布，已经被除法国、荷兰等3国以外的所有欧盟国家确认为本国法律，成为各国统一网上电子商务标准和网上电子商务管理的通用法律文本。该法的目的是冲破各国的政策壁垒，大力发展跨国的电子商务，让网上个性化服务在欧盟各国畅通进行。它主要为欧盟各国的网上电子交易规定了4个方面的法律政策内容：从事跨国网上电子交易应遵循共同的原则，比如要提供准确的商品和服务数据，诚实交易，不贩买冒牌产品等；网上交易的责任者应公示的相关信息，如公司名称和相关的牌证，地址、电话等真实联系方式等；规定网上交易的应有程序和格式，诸如电子合同、合同确认等程序；限定网络服务提供商的有限责任，要求网络服务提供商确保交易数据安全、交易网络畅通，但在不知情的情况下，对网上销售或储藏的物品不负责任。《隐私和电子通信指令》由欧盟议会于2002年5月通过，原是一个侧重于语音通信方面的法律文件，经修改增加了许多针对互联网的管理内容，构建了一个网上信息发布的认可机制，成为一个覆盖电话和互联网的管理法律。概括起来有三个方面：对电子邮件的发送条件作了具体的限制，如电子邮件发送者在发送电子邮件时不得隐瞒自己身份、地址等相关真实信息；发送广告性质的电子邮件应事先征得被发送方的同意，如擅自向发送广告类的电子邮件，被发送方可以起诉发送方要求赔偿；网络服务提供商不得向外界透露被自己网络设备记录的网址等用户信息；如果要使用被记录的用户信息，应当事先告诉使用目的并征得对方同意；网络服务提供商如果要利用用户的访问量和所处地点等个人信息提供增值服务，应该事先征得用户的同意。

目前《电子商务指令》和《隐私保护和电子通信指令》是欧洲各国进行电子商务、网上内容和隐私管理的主要法律文件。但在具体实施中，仍有两个突出的问题：一是两个法律文件强调的都是“应该”而非“必须”，业界反映操作性不够；二是法律的追溯力有限，两个法律文件只是规定了“应该怎么做”，但在处理没有“应该怎么做”而产生问题时，没有作出规定。

欧盟对互联网内容管理的最基本原则是，保护公民的言论自由，用于规范线下内容的法律同样适用于网上内容的管理。比如在英国，对网上影视的管理，主要依照英国1990年的《广播法》(Broadcasting Act)。在德国，根据互联网和通讯服务的需要，对《刑法》、《传播危害青少年文字法》、《著作权法》和《报价法》作了必要的修改和补充，以应对新的现实问题。

必须保护儿童免受成人色情信息的伤害也是欧盟国家的共识。在英国，1996年以前，主要依据《黄色出版物法》（The Obscene Publication Act 1959 and 1964）、《保护儿童法案》(Protection of Chiildren Act 1978)、《录像制品法》（The Video Recordings Act 1984）、《禁止泛用电脑法》和《公共秩序法》（The Public Order Act 1986）惩处利用电脑和互联网络进行犯罪的行为。1996年9月23日，英国政府颁布了第一个网络监管行业性法规《3R安全规则》（R3 Safety-Net）。“3R”分别代表分级认定(Rate)、举报告发(Report)、承担责任(Responsibility)。

四、网上违法内容责任区分原则

在互联网上，分清和确定传播违法信息的责任有时是困难的。笔者认为，有两条原则正逐步成为共识别，这在欧美国家的法律中已有所体现。

1、“不知者无罪”原则。德国《多媒体法》规定：服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责。英国1996年通过的《诽誉法》中规定，网站只要自己不发布诽誉信息、不发表意见，一般不直接承担诽誉的法律责任。

2、“知错必纠”原则。即服务提供者有责任在知情的条件下阻止违法信息传播。德国《多媒体法》规定，若服务提供者在不违背电信法有关保守 电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。英国《诽誉法》规定，网站被权威部门告知其网页内容存在诽誉一类的违法问题，如置之不理就要承担连带法律责任。法国1996年6月通过的《菲勒修正案》规定，若网络信道提供者违反技术规定，为进入已存异议的上网提供信道，或在知情的情况下为被控告的服务进入网络提供信道，则追究其刑事责任。

上述两条原则不仅仅在一些国家的法律条文中作了明确体现，而且也是实际操作过程中普遍遵循的规则。

我国互联网立法已取得显著进展，但仍然不够完善，互联网管理体制也需要进一步理顺。但根据目前的法律法规，基本上可以做到在互联网管理中有法可依，例如，对哪些内容不得在我国境内的互联网上传播，法律规定是明确的。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中作了明确规定，主要是九方面的内容，即：违反宪法所确定的基本原则；危害国家安全，泄露国家秘密，煽动颠覆国家政权，破坏国家统一；损害国家的荣誉和利益；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；破坏国家宗教政策，宣扬邪教，宣扬封建迷信；散布谣言，编造和传播假新闻，扰乱社会秩序，破坏社会稳定；散布淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益；法律、法规禁止的其他内容。