最高法院就涉外民商事合同纠纷司法解释答问

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       最高人民法院7日发布《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》，自2007年8月8日起施行。最高人民法院有关负责人就这一司法解释的基本精神和主要内容回答了新华社记者的提问。 

　　问：当事人选择法律的方式有几种？ 

　　答：法律选择方式通常有两种：明示选择和默示选择。明示选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。通行的做法是在合同中约定了法律适用条款。由于明示选择透明度强，对当事人选择法律的意思表示容易确定，大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。默示选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。对于默示选择的方式各国态度不尽相同，有的否定，有的承认，有的有限度地承认。我国司法实践中，对于法律选择方式应以明示方式进行没有争议。 

　　问：当事人选择或者变更选择法律的时间是否有限制？ 

　　答：对于选择法律的时间，多数国家不加严格限制。一般认为既可以在合同订立当时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所选择的法律。 

　　《规定》明确当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”，考虑的是在涉外民事或商事案件中，如果法律适用(准据法)在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。 

　　我国司法实践中经常遇到这样的情形，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用？《规定》对此亦作了明确规定，即应认定当事人已经对法律适用作出选择。 

　　问：最密切联系原则如何确定和运用？ 

　　答：在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家采用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。《规定》明确规定了应以“特征履行”来确定合同的准据法。 

　　在双务合同中，一方当事人要支付金钱来履行义务，另一方为非金钱履行。一般情况下，金钱履行的义务与非金钱履行的义务相比，金钱履行的义务较为简单，非金钱履行较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为特征性履行方是合理的。按照这一做法大多数情况下能够合理地找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明确，易于操作。对于如何确定特征性履行的场所问题，各国的立法与实践主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所。《规定》规定的特征性履行场所基本是住所。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”从以上规定可以看出，“住所”的含义已经非常明确，适用于自然人或者企业。 

　　《规定》一共列举了十七类合同的最密切联系地法律，主要参考了《中华人民共和国合同法》规定的合同类型。 

　　问：外国法的适用有何限制？ 

　　答：《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。 

　　《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对三类合同(即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同)不得适用外国法作了规定，《规定》补充增加了五类合同。 

　　关于涉及三资企业股份的转让合同问题，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份(出资)转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。 

　　同时，1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第(二)项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。”第(五)项规定：“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。”第七条第(四)项规定：“中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。”依照上述部门规章的规定，承包经营中外合资和中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法订立。因此，该类承包合同不允许当事人在法律适用上意思自治是合理的。 

　　此外，关于三类外资并购合同，商务部等国务院六部委于2006年8月联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确规定外国投资者订立股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议等并购协议的，应当适用中国法律，由我国具有相应权限的审批机关审批。 

　　因此，《规定》在《中华人民共和国合同法》的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，而应直接适用中国法。(田雨）