外贸代理纠纷案的法律分析

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（一）外贸代理权的取得是要式行为，还是不要式行为？
　　据我国《民法通则》第65条的规定，"委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。"这一条是关于委托代理授权形式要件的原则性规定。而《暂行规定》则要求外贸代理采书面形式。合同法第10条则对此问题作了进一步的规定："……法律、行政法规规定用特定形式的，应当采用书面形式。当事人约定用书面形式的，应当采用书面形式。"这就是说，根据民法通则，作为法律行为的一种，委托代理首先可以适用"形式自由"的原则，即无论以何种方式，只要当事人将其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。委托代理即可成立生效。
　　关于要式合同欠缺形式要件（即形式瑕疵）处理的问题，在我国的民法理论上存在生效要件说和成立要件说两种观点。生效要件说认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生效；而成立要件说则认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。但又有学者认为，这两种学说都不能对形式要件在债权行为中的地位做出合理而完善的解释。法律及行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，系属于倡导性规定，并不能在根本上影响合同的成立或生效。
（二） 外贸代理关系之成立的要件
　　在对这个问题进行分析之前，中国法律知识网认为有必要先将我国现行法规与实践中的外贸代理的具体情况作一介绍。根据1991年由我国外经贸部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下简称暂行规定），所谓的外贸代理制度，是指我国具有对外经营权的公司、企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理进出口业务之活动。它的产生是以我国外贸经营权的审批制度为基础的。根据《暂行规定》，在我国，外贸代理制度的发生通常由三种原因：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人之名义与外国商人进行贸易活动；第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内以自己的名义与外国商人进行贸易活动；第三，无外贸经营权的公司、企业或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，在这种情况下，代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。 在本案中，甲属于具有外贸代理权的公司法人，而乙则为无权进行对外贸易的自然人，显然属于第三种情形。
　　目前，我国的外贸代理制在实践中共有以下具体表现形式：第一，直接代理。即外贸公司接受国内企业或个人的委托后，以国内企业的名义同外商签订进出口合同，产生的权利义务由国内企业直接承担。这也就是代理法上的直接代理或显名代理。我国民法通则63条第2款对此有明文规定。这种情况在外贸代理中并不多见。第二，间接代理。即外贸公司受国内企业委托以自己的名义与外商签订合同，从中收取佣金的代理制度。有学者将其等同于行纪。但也有学者认为，间接代理与行纪之间存在着差异，不应该将它们相提并论。 况且，将其视为行纪也不符合我国的司法实践。第三，隐名代理。指外贸公司（代理人）与国内企业（委托人）之间存在委托关系，代理人在委托人的指使或控制下，以自己名义办理代理事项，其订立的合同或法律行为的后果，直接约束委托人和第三人。除因合同关系出现纠纷，被代理人即享有介入权。在合同法颁布之前，我国并没有关于隐名代理的法律规定，合同法的颁布为其提供了法律依据。第403条规定，"受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。"在理论上，除隐名代理之外，还有半隐名代理之说。如我国合同法第402条规定，"受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。"这种情形下，受托人欲不承担责任，就必须证明第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系。