救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。无论何种程序,都是由一定的程序性要素构成的,程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素,尽管学者们并无一致的看法,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请;程序的裁判者;对立面设置;正当过程;证据与举证责任;程序性裁决;程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
任何法律救济程序,都必须由程序性申请来启动,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。在英美法国家,程序性申请只能由当事人自愿提出,法官不得依职权提出。在大陆法国家,法官只有在极少数情况下才能依职权提出,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外,人民法院和人民检察院也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议,允许当事人申请再审,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”;同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性权利一样,程序性申请权一旦行使,就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节;司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序;裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过,法官是“活着的圣谕”,“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[12]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点,程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官,即任何人不应该成为有关自己案件的法官;二是结果中不应含纠纷解决者个人利益;三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件;后一项原则需要通过多种制度来保障,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时,裁判者不能既是当事人又是法官,既是运动员又是裁判员。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为,又有解决和消除冲突与争执的愿望,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序,这是不妥当的。正确的解读是:秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立,但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方求同存异、相互妥协与融合,从而跳出诉讼对立的思维模式,寻求诉讼外的纠纷解决方式。融合是对立互动的结果,对立则是融合的必要设置条件。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说,正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看,正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官;二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然,最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准,即公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展,因此在对当事人诉讼权利实施程序性救济时,赋予当事人平等的诉讼权利也是程序所必须的。
5.证据与举证责任
通说认为,证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确,实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料,因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况,但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配,国内外学者虽学说纷呈,观点各异,但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外,基于公开和公正的考虑,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则裁决的内容是不可变更和撤回的,因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程,在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来,现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由,即法官应当说明自己是被什么东西说服的,怎样被说服的。同时,法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
如同实体性裁决一样,程序性裁决也不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提,法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求;在查明案情的基础上直接变更原裁决;撤销原裁决,发回原审法院重新审判。

参考文献:
[1]公丕祥.法理学[Ｍ].上海:复旦大学出版社,2002.346,334.
[2]陈瑞华.问题与主义之间―――刑事诉讼基本问题研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2003.103,147,150.
[3]刘荣军.民事诉讼行为瑕疵及其处理[Ｊ].中国法学,1999,(2):1-8.
[4]陈桂明.诉讼公正与程序保障―――民事诉讼程序之优化[Ｍ].北京:中国法制出版社,1996.178,179.
[5]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[Ａ].诉讼法理论与实践•2002年、民事、行政诉讼法学卷•下[Ｍ].北京:中国政法大学出版社2003.219.
[6]马纯协,冯军.国家赔偿法释论[Ｍ].北京