在我国司法实践中，每年法院审理的商标侵权案件很多，但如何判断商标侵权、如何确定适用损害赔偿的标准等仍是很棘手的问题。前不久，最高人民法院对中国粮油（集团）有限公司诉北京嘉裕东方葡萄酒有限公司“长城葡萄酒”商标侵权一案做出了终审判决（详见本报今年８月３０日报道）。虽有专家称，该案的判决是一个教科书式的商标侵权判决，但仍有不同的声音。有鉴于此，本报结合该案例，约请有关专家就商标侵权的几个关键问题进行探讨，希望实务界、理论界共同关注这些问题。
商标近似的判断标准
有关法规：
１．商标法第五十二条第一款：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
２．《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
３．司法解释第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
专家观点：
最高人民法院在该案判决书中的观点（以下简称法院）：
在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第７０８５５号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第７０８５５号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第７０８５５号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第７０８５５号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。
甄庆贵?穴北京天时律师事务所律师?雪
对于商标近似的判断标准，根据最高人民法院的司法解释，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。笔者理解，司法解释对法官进行商标近似判断提出了这样一个原则，即首先是从“音”“形”“义”的角度判断，如果“音”“形”“义”角度不好判断，才从构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合判断，这种情况一般指图形商标。也就是说，如果从“音”“形”“义”的角度很容易判断两商标近似或不近似，就没有必要再进行构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合的判断。同时对于“形”的判断，结合该司法解释第十条的规定，应该是整体与主要部分相结合的原则进行比较，而不是仅仅对构成商标整体的某一个要素进行比较，尤其构成要素并非权利人独创，而且是一个非常普通的地名、物名。笔者谈到的“长城牌”葡萄酒商标侵权案件，法院一方面认为两商标的读音、含义以及整体是有区别的，但在主要部分对比时，却仅对比两商标都包含“长城”二字这样一个构成要素，却没有看到一个是圆形一个是方形商标，同时“长城牌”商标还包含英文“ＧＲＥＡＴＷＡＬＬ”、图像。即使仅仅比较文字部分，一个是“长城牌”，一个是“嘉裕长城”。实际上，法院之所以最终判决两商标近似，究其原因还是因为两商标包含了“长城”这一构成要素。
王瑜?穴北京高博隆华律师事务所律师?雪
表面看起来，我国法律和司法解释对这个问题的规定已经非常明确了，但是实际案例远没有这么简单。实际上，法律无法给出非常精确的判断标准，同样的东西让不同的人判断会有不同的结果，奔驰车的标志是个圆圈，中间是三角叉，三菱车的标志由三个等大的菱形组合成一菱形，这两个标志也许大家认为风马牛不相及，但是德国的法院却判定构成近似。本田车的标志是个Ｈ，现代车的标志也是个Ｈ，不过是斜的。这两个标志，很多人认为构成近似，但是法院的判决却认为不构成近似。商标是否构成侵权，法官的判断也只是一种看法。如果将这种判断权完全给法官，那么同样的法律事实必然会因为法官个人看法不同而产生不同的判决结果。商标侵权是为了让消费者产生混淆，消费者是不是会产生混淆，是由消费者自己来判断的，所以我们认为这个判断权应当归消费者，让独立的第三方组织消费者来判断，大多数消费者的看法才是值得信赖的，其实这种方式早在十几年前就使用过。
民族象征标志
能否成为驰名商标
相关规定：
１．商标法第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
２．《驰名商标认定和管理暂行规定》第九条：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。
专家观点：
法院：
尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第７０８５５号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。未经中粮公司许可，嘉裕公司在同类商品上使用与中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标近似的“嘉裕长城及图”商标，构成对中粮公司第７０８５５号“长城牌”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。
王瑜：
长城作为中华民族的象征是否可以作为商标被某家公司独自使用？这是长城亿元商标赔偿案件后，民众提出来的质疑。我国商标法只禁止同中华人民共和国的国家名称以及同中央国家机关所在地特定地点的名称（其实人民大会堂和中南海都已被注册为商标）作为商标，实际禁止注册商标的词恐怕只有“中国”两字了，像“长城”这样在我国具有很高象征意义的特有名称并不在禁止作为商标注册并使用之列，长城当然可以作为商标使用，谁抢先注册归谁使用。任何商标因为使用而在相关公众中具有较高的知名度，就可以被认定为驰名商标，任何商标都具有成为驰名商标的可能，长城当然也可以被认定为驰名商标。
世界上很多的国家对驰名商标都有特别的保护，这个保护主要体现在跨类别上的保护，一般来讲商标注册后只在同一个小类中具有一定的惟一性，也就是同一个类别一般不会出现相同的商标，但是不同的类别却可以出现相同的商标，但是当某个商标成为驰名商标以后，就可以排斥他人在其他类别上注册相同的商标，就有可能使这个商标在全部类别中成为惟一的商标，任何一个商标成为驰名商标后都享有这种待遇，用长江、黄河等作为中华民族象征的词汇作为商标也可以享有这种待遇，这些名词一旦成为驰名商标当然可以禁止其他人再注册商标，那么实际上该商标就被独家使用了。
甄庆贵：
笔者认为，在驰名商标认定问题上，行政机关与司法机关认定并行的两个体系存在诸多弊端。首先对于法院认定驰名商标，在法律、法规及司法解释方面，没有法院级别的规定，也就是说，所有有权审理商标纠纷案件的法院，都有权认定驰名商标，包括基层法院，这样难免造成不同法院之间由于认定标准不一，产生矛盾，驰名商标认定非常不严肃。同时，对于行政系统认定的驰名商标，除非有案件相对人，且因为其中一方被认定为驰名商标，撤销了相对人的商标，相对人行使诉权，驰名商标认定行为才可能接受司法审查，否则，行政机关认定的驰名商标，没有途径接受司法审查，那些暗箱操作驰名商标的认定行为，即使可能侵犯他人利益，也游离在司法审查之外，容易出现法院与行政系统认定驰名商标的矛盾。西安杨森公司与广东佛山圣芳公司在不同类别注册的“采乐”商标在纠纷中，分获不同行政系统与法院认定的驰名商标，同时，“长城牌”商标侵权案件在计算机、润滑油商品上早已经存在两个驰名商标的同时，法院又对在葡萄酒商品上使用的“长城牌”商标为驰名商标，这样，在不同类别上同时存在多个驰名商标，就产生了如何进行跨类保护的问题，恐怕是违反了商标法设定驰名商标条款的立法精神与初衷。
商标侵权的损害赔偿标准
相关规定：
１．商标法第五十六条：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
２．司法解释第十四条：商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
专家观点：
法院：
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，因被控侵权商品单位利润无法查明，本院根据中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利１０６１．４０９万元。原审法院采取保全措施时，中粮公司表示愿意接受以封存的货物折抵赔偿额，嘉裕公司对此表示同意。故本院对折抵方式予以认可。
王瑜：
知识产权侵权赔偿问题是个难题，关于商标侵权赔偿，商标法规定了三种方式，１．因为侵权而获得的利，２．因侵权而遭受的损失，３．法定赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四、十五、十六条相应进行了细化。从这几个条款似乎可以总结出简单的公式，侵权所获得的利益＝侵权商品销售量乘以商品单位利润，侵权所受到的损失＝因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量乘以该注册商标商品的单位利润乘积计算。这两个公式的计算看起来很简单，但是必须要有两个前提数据：１．侵权商标销售量，２．商品单位利润。在实际案例中，如何取得侵权商品的销售额，那是非常困难的，单位利润可以由被侵权方提供，一般来讲是可以提供出来的，但是没有另一个数据又如何计算呢？所以法律规定了第三种方式，法定赔偿，如果这两种方式无法计算，那么适用法定赔偿，由法官自己根据案情在五十万以内确定一个赔偿数额。因为商标侵权的赔偿非常难计算，在实际操作中，各个法院有不同的计算方式和计算依据。
甄庆贵：
什么是“该商品利润无法查明”，如果原告已经采取了证据保全措施，保全的被告财务账册齐全，是否还可以说是“该商品利润无法查明”，是否可以单凭原告一句话，说证据不可信，就可以不进行审计，并确定为“该商品单位利润”无法查明，然后采用“注册商标商品单位利润”，计算损失赔偿额。这里有一个谁有权说单位利润无法查明，以及既然被告账册不可信，法律规定的证据保全意义是什么的问题，以及采取“注册商标商品单位利润”与“该商品单位利润”计算方法是二者任选，还是后者为不得已之方法。笔者认为，从上述司法解释的本意看，恐怕应该是没有被告账册可供审计确定时，才采取“注册商标商品单位利润”的方法，但实际上述案件的审理却不是这样的。
其次，关于“注册商标商品单位利润”的证据问题，是原告自己提交一份文字说明，说我单位商品单位利润是多少就可以确定为“注册商品的单位利润”，还是应当根据税务部门出具的证明，确定“注册商标商品的单位利润”。笔者认为恐怕应该是后者，但实际案件处理也不是这样的。